فقه اسلامی اجازه بهره بانکی برای دریافت وام را نمی دهد / مفهوم "استنصاع" در تسهیلات بانکی چیست؟

ملیحه بنانی؛ حقوقدان و کارشناس مسائل حقوقی در یادداشتی اختصاصی برای گروه اقتصادی خبرگزاری دانشجو نوشت: بانکداری اسلامی فعالیت بانکی ست که مطابق قوانین دین اسلام (فقه اسلام) کاربرد عملی آن در توسعه اقتصاد اسلامی باشد. فقه اسلامی، اجازه نمی‌دهد که برای دریافت وام، بهره‌ای (به شرطی که از پیش تعیین شده باشد) پرداخت شود (در اصطلاح فقهی به آن ربا می‌گویند). همچنین از نظر دین اسلام، سرمایه‌گذاری در تجارتی که فراهم‌کنندهٔ سود یا خدمتی باشد ولی با قوانین اسلام ناسازگار باشد نیز ممنوع (حرام) است. بانکداری طبق قوانین اسلام می‌تواند حالات متفاوت داشته باشد. اهل تشیع و اهل تسنن می‌توانند شرایط و قوانین کاملاً متفاوتی را برای بانک‌ها وضع کنند. فتوای مراجع تقلید نقش بزرگی در سیستم بانکداری ایران بازی می‌کند. به عنوان مثال می‌توان قوانین کارت اعتباری را یاد کرد که در برخی مجامع اسلامی ممنوع ولی تحت شرایطی در ایران مجاز است. آن حجم پول که در حساب مشتری موجود است و از آن با کمک کارت استفاده (برداشت) می‌شود، اشکال ندارد، ولی مبلغی که به حساب اعتبار و بدون داشتن وجه ملموس در حساب، به مشتری پرداخت می‌شود، اگر دارای شخصیت قرض باشد و بر آن سود تعلق گیرد، اصل قرض صحیح، ولی مقدار مازاد، ربح بوده و حرام است.

ضرورت تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا و جایگزینی روش نوینی که بتواند در چارچوب  موازین شرعی منبع درآمدی برای بانک و سپرده گذاران باشد منجر به تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1362 گردید.

پیچیدگی کار به حدی بود که در ابتدا بانکها مکلف بودند تا در حد وجود سود اضافی بر حداقل سود تضمین شده در پایان هر سال مبلغی نیز اضافه نمایند اما موضوع حذف کامل ربا از نظام بانکی کشور با توجه به نبود الگوی مشابه در جهان نیاز به مطالعات عمیق و بنیادی داشت و این مطالعات بایستی در رابطه با مجموعه الگوهای اقتصادی انجام می پذیرفت.

به اهتمام وزارت امور اقتصادی و دارایی و بانک مرکزی و با همکاری کارشناسان و همچنین تنی چند از آیات عظام سرانجام در هشتم شهریورماه  سال 1362 این قانون به تصویب رسید و از ابتدای سال 1363 بانکها مکلفند که عملیات خود را با مقررات جدید تطبیق دهند .

در این قانون سعی شده است با استفاده از ابزارهای مالی اسلامی ، ربا از سیستم بانکی حذف و قراردادهای غیر ربوی جایگزین گردد .

از ابتدای تصویب قانون فوق تسهیلات اعطایی بانکها در سه بخش به شرح زیر انجام می شود :

1- تسهیلات اعطایی در قالب (عقد قرض الحسنه)
2- تسهیلات اعطایی  مشارکتی شامل مضاربه ،  مشارکت مدنی ، مشارکت حقوقی ، سرمایه گذاری مستقیم، مزارعه و مساقات
3 – تسهیلات اعطایی در ارتباط با معاملات یا مبادلات شامل فروش اقساطی، سلف، اجاره به شرط تملیک.

ابزارهای جدید در قالب یکی از فرایندهای تامین مالی که اکنون یکی از مباحث مهم اقتصادی می باشد شکل گرفته است و در نتیجه از تنوع زیادی برخوردار می باشند . هریک از این ابزارها از ویژگی ها و خواص مربوط به خود بهره میبرند .یکی از روش های تبدیل فرایند تامین مالی تبدیل به اوراق بهادار نمودن دارایی های بانک در قالب انواع تسهیلات اعطایی می باشد.

تبدیل به اوراق بهادار نمودن دارایی ها فرایندی است که به موجب آن ابتدا دارایی های بانک از ترازنامه بانک جدا گشته و سپس تامین وجوه را سرمایه گذارانی انجام می دهند که ابزارهای قابل مبادله را خریداری می نمایند. در این روش بانک برای تامین منابع مورد نیاز اجرای پروژه های خود با فروش اوراق بهادار منابع لازم را تامین می نماید.

اوراق مورد اشاره ابتدا از دو جنبه غیر انتفاعی و انتفاعی قابل تامل می باشند. امروزه ابزارهای مشتقه مالی تامین مالی مترادف با صکوک مطرح می شوند و انواع مختلفی مثل صکوک اجاره ، صکوک سلم ، استصناع ، مرابحه ، مشارکت و غیره دارد .

در اینجا  ما به دنبال یافتن اصول و قواعد حاکم بر ابزارهای مالی انتفاعی می باشیم که با قواعد فقهی و حقوقی ما سازگار باشد.

بر این اساس که در فقه اسلامی دریافت پول اضافی از وام‌گیرنده ربا و حرام است، مجلس شورای اسلامی ایران در سال ۱۳۶۲ قانونی را با عنوان قانون عملیات بانکی بدون ربا تصویب کرد که از سال ۱۳۶۳ اجرایی شد. بر طبق این قانون در خصوص رفع حرمت ربای قرضی در سپرده‌گذاری و اخذ سود اینطور آورده شده که سپرده‌گذاری در بانک، تحت عقد قرض نباشد، بلکه تحت عقودی دیگر مانند وکالت باشد. به این صورت که سپرده گذار، پول خود را تحت عقد وکالت در اختیار بانک قرار می‌دهد و بانک نیز به عنوان وکیل پول را به چرخه اقتصاد وارد کرده و در اموری مانند مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات و … استفاده می‌کند و در نتیجه، از این تجارت‌ها سودی حاصل می‌کند. در نهایت بانک به عنوان وکیل، حق‌الزحمه خود را از سود کسر کرده و مابقی را به مشتری تحویل می‌دهد.

پس در بانک‌های اسلامی شخص سپرده‌گذار بانک را وکیل خود می‌داند تا سرمایه‌گذاری کند و سود معامله را به او بدهد؛ لذا سود علی‌الحساب را در موعد روزانه، ماهانه یا سالانه پرداخت می‌کند اما سود قطعی را پس از گذشت مدت کامل معامله و محاسبات دقیق، پرداخت می‌کند؛ و بانک به عنوان عامل، حق عاملیت و وکالت برمی‌دارد.

اما در مورد اخذ وام و قرض از بانک و پرداخت سودِ مازاد بر اصل پول، در بانکداری بدون ربا، بانک‌ها از عقود متفاوتی مانند جعاله، مضاربه و … استفاده کرده و شخص وام‌گیرنده را به مشارکت گرفته و پول را به مضاربه و … می‌دهند. در نتیجه، وام‌گیرنده مقداری از سود حاصل از مضاربه و … را اضافه بر اصل وام به بانک تحویل می‌دهد ضمن این که این عقود تابع قوانین خاص همان عقود نیز می‌باشد.

در نوع دیگر اینطور آورده شده که بانک به جای تحویل پول به شخص وام‌گیرنده، جنس را می‌خرد و به شخص وام‌گیرنده به‌طور نسیه می‌فروشد. در این صورت، در واقع بانک پولی را به شخص نداده که مازاد گرفته باشد، بلکه جنسی را به شخص فروخته است. همین‌طور انواع دیگری نیز در قانون بانکداری بدون ربا آمده‌است. پس در این موارد هم مانند سپرده‌ها و وام‌های قرض الحسنه، ربای حرامی وجود ندارد. البته حکم صحت در صورتی است که شرایط و قراردادهایی که تفصیل آن گذشت، به شکل واقعی بین دو طرف بانک و مشتری صورت پذیرد، نه صرفاً به شکل صوری و امضا در برگه‌هایی که چندان اطلاعی از محتویات آن نیست.

به‌طور کلی طبق این قانون، بانک‌های جمهوری اسلامی اعطای تسهیلات بانکی از راه یازده عقد اسلامی مجاز انجام می‌شود. این عقود مجاز عبارتند از:
• قرض‌الحسنه
• مضاربه
• مشارکت مدنی: در این قرارداد بازرگانی دو چند شخص حقیقی یا حقوقی (مانند بانک) به منظور ایجاد سود، سرمایه‌های نقدی یا جنسی خود را به شکل مشاع در هم می‌آمیزند.
• مشارکت حقوقی: در این قرارداد بانک برای شریک‌شدن در سود شرکت‌ها، سرمایهٔ شرکت‌های سهامی جدید را تأمین می‌کند یا قسمتی از سهام شرکت‌های سهامی موجود را می‌خرد
• فروش اقساطی: بانک به درخواست کتبی مشتری، ماشین‌آلات یا تأسیساتی که عمر مفیدشان بیش از یک سال باشد را خریداری می‌کند و به صورت قسطی به او می‌فروشد.
• قرارداد سلف: به پیش‌خرید محصولات آیندهٔ بنگاه‌های تولیدی توسط بانک می‌گویند. این قرارداد ازناحیه فروشنده پیش فروش یاقرارداد سلم نامیده می‌شود.
• اجاره به شرط تملیک: بانک مورد اجاره را تهیه می‌کند و در اختیار مشتری قرار می‌دهد و در صورت عمل به تعهدات از جانب مشتری، در پایان مدت اجاره مشتری مالک عین مال مورد نظر خواهد شد.
• جعاله: به تعهد کارفرما به پرداخت اجرت معین در مقابل عمل مشخص کارگزار گفته می‌شود.
• مزارعه
• مساقات
• خرید دین: قرارداری که بانک‌ها طبق آن می‌توانند اسناد و اوراق تجاری متعلق به واحدهای تولیدی، خدماتی یا بازرگانی را تنزیل کنند.
1- قرض الحسنه
2- مشارکت مدنی
3- مشارکت حقوقی
4- سرمایه گذاری مستقیم
5- مضاربه
6- معاملات سلف
7- فروش اقساطی (نسیه) جهت تامین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی
8- فروش اقساطی وسایل تولید، ماشین آلات و تاسیسات
9- فروش اقساطی مسکن
10- اجاره بشرط تملیک
11- جعاله
12- مزارعه
13- مساقات
14- اینک که چهاردمین منبع مالی امور تسهیلاتی بانک تحت عنوان استصناع، مرابحه و خرید دین به عقود تسهیلات اعطایی بانک‌ها اضافه شد، ضروری است که در باره ی استصناع(سفارش ساخت كالا) و "صكوك "، اطلاع رسانی بیشتر شده و ضوابط در یافت صکوک استصناع ، در زنجيره تأمين منابع مالی، اعلان شود .

*مفهوم و معنی استنصاع چیست؟ چگونه می شود به عنوان یکی از ابزارهای بانکداری اسلامی از آن بهره جست ؟

«استصناع» از ريشه صَنَعَ و واژه استصناع در لغت از باب استفعال از مادة «صنع» است و به معنای طلب و سفارش ساخت را می‌گویند و در اصطلاح فقهی و حقوقی، استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد، در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل کالا یا طرح مشخصی را در زمان معین نسبت به طرف دیگر به‌عهده می‌گیرد. بيشتر فقهاي اهل سنت عقد استصناع را يکي از اقسام عقد سلف مي دانند و لذا آن را در چارچوب عقد سلف تعريف مي کنند.

بعضي نيز ازجمله فقهاي شيعه استصناع را مادامي که پرداخت ثمن ناظر به آينده نباشد يکي از صور عقد بيع مي دانند و آن را در حقيقت دستوري از ناحيه خريدار به فروشنده براي ساختن کالايي در آينده معين و با اوصاف مشخص تلقي مي کنند.

*قرار داد «استصناع»؛ چگونه باید تنظیم شود ؟

«استصناع» ؛ قراردادي است با توليد کننده ای که براي ساختن چيزي که در آن خريداری «مُستَصنِع» ، فروشنده يا توليد کننده « صَنيع» وکالاي ساخته شده « مصنوع » ناميده مي شوند يا توافقي است بين توليد کننده (به عنوان فروشنده) و خريدار براي فروش کالايي ، منعقد می شود.

به هنگام انعقاد قرارداد وجود ندارد و به سفارش خريدار با اوصاف معين در آينده ساخته و تحويل مي شود نکته مهم در استصناع و وجه تمايز آن با عقود مشابه موجل بودن ثمن (بها ی مورد معامله) آن است، به هنگام انعقاد قرارداد کالاي موضوع قرارداد(مصنوع) وجود ندارد و به سفارش خريدار با اوصاف معين در آينده ساخته و تحويل مي شود. برای مثال ، بانک ملي «الشارقه» در شارجه، افراد و گروه هاي دخيل در عقد استصناع را شامل مشتري ، بانک ، پيمانکار و مهندس مشاور معرفي مي کند.

 *استنصاع و شرایط تنظیم عقد

استصناع عقدي است لازم ،يعني؛ طرفين عقد نمي توانند بدون رضايت يکديگر به طور يکجانبه آن را فسخ کنند.
- در قرارداد استصناع نمي توان شرطي مبني بر عدم مسووليت فروشنده در قبال عدم تحقق شرايطي که براي کالاي موضوع قرارداد(مصنوع) شمرده مي شود، درج نمود.

آئین نامه تسهیلات بانکی و انعقاد عقد "استصناع " و "صكوك "
پایگاه اطلاع‌رسانی دولت، در باره ی اساس آئین‌نامه استصناع می نویسد ؛ بر اساس این آیین نامه ، بعد از این بانک ها می توانند ، علاوه بر اعطای تسهیلات 13 گانه که پیش از این، از سوی بانک‌ها به متقاضیان تسهیلات به مشتریان اعطا می شد ، با انعقاد عقد "استصناع " و "صكوك "، نسبت به تأمين منابع مالی سازندگانی که، متعهد به ساخت (تولید، تبدیل و تغییر) اموال منقول و غیرمنقول، مادی و غیرمادی هستند را ، با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین به طرف دیگر را تامین نمایند . به موجب این عقد ، بانک ها تسهیلاتی را که بتواند منابع مالی سازندگانی در مقابل مبلغ معین در عقد استصناع و نحوه پرداخت آن باید معلوم و مشخص باشد، را در زنجیره ی تامین منابع مالی سیزده گانه امور تسهیلاتی خویش قرار دهند.

وام‌های قرض الحسنه، ربای حرامی وجود ندارد. البته حکم صحت در صورتی است که شرایط و قراردادهایی که تفصیل آن گذشت، به شکل واقعی بین دو طرف بانک و مشتری صورت پذیرد، نه صرفاً به شکل صوری و امضا در برگه‌هایی که چندان اطلاعی از محتویات آن نیست.به‌طور کلی طبق این قانون، بانک‌های جمهوری اسلامی اعطای تسهیلات بانکی از راه یازده عقد اسلامی مجاز انجام می‌شود. این عقود مجاز عبارتند از:
• قرض‌الحسنه
• مضاربه
• مشارکت مدنی: در این قرارداد بازرگانی دو چند شخص حقیقی یا حقوقی (مانند بانک) به منظور ایجاد سود، سرمایه‌های نقدی یا جنسی خود را به شکل مشاع در هم می‌آمیزند.

• مشارکت حقوقی: در این قرارداد بانک برای شریک‌شدن در سود شرکت‌ها، سرمایهٔ شرکت‌های سهامی جدید را تأمین می‌کند یا قسمتی از سهام شرکت‌های سهامی موجود را می‌خرد.

• فروش اقساطی: بانک به درخواست کتبی مشتری، ماشین‌آلات یا تأسیساتی که عمر مفیدشان بیش از یک سال باشد را خریداری می‌کند و به صورت قسطی به او می‌فروشد.

• قرارداد سلف: به پیش‌خرید محصولات آیندهٔ بنگاه‌های تولیدی توسط بانک می‌گویند. این قرارداد ازناحیه فروشنده پیش فروش یاقرارداد سلم نامیده می‌شود.

• اجاره به شرط تملیک: بانک مورد اجاره را تهیه می‌کند و در اختیار مشتری قرار می‌دهد و در صورت عمل به تعهدات از جانب مشتری، در پایان مدت اجاره مشتری مالک عین مال مورد نظر خواهد شد.

• جعاله: به تعهد کارفرما به پرداخت اجرت معین در مقابل عمل مشخص کارگزار گفته می‌شود.
• مزارعه
• مساقات
• خرید دین: قرارداری که بانک‌ها طبق آن می‌توانند اسناد و اوراق تجاری متعلق به واحدهای تولیدی، خدماتی یا بازرگانی را تنزیل کنند.
1- قرض الحسنه
2- مشارکت مدنی
3- مشارکت حقوقی
4- سرمایه گذاری مستقیم
5- مضاربه
6- معاملات سلف
7- فروش اقساطی (نسیه) جهت تامین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی
8- فروش اقساطی وسایل تولید، ماشین آلات و تاسیسات
9- فروش اقساطی مسکن
10- اجاره بشرط تملیک
11- جعاله
12- مزارعه
13- مساقات
14- اینک که چهاردمین منبع مالی امور تسهیلاتی بانک تحت عنوان استصناع، مرابحه و خرید دین به عقود تسهیلات اعطایی بانک‌ها اضافه شد، ضروری است که در باره ی استصناع(سفارش ساخت كالا) و "صكوك "، اطلاع رسانی بیشتر شده و ضوابط دریافت صکوک استصناع ، در زنجيره تأمين منابع مالی، اعلان شود.